Ruim para o consumidor: STJ pacifica entendimento sobre Tusd e Tust na base de cálculo do ICMS
Pela complexidade do tema, houve modulação de efeitos, mas, na prática, os estados garantem um potencial de arrecadação de R$ 33 bilhões
(Crédito: Rafael Luz/STJ)
A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve incluir as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e de Uso do Sistema de Transmissão (Tust).
A posição do STJ vale nas situações em que a fatura de energia é paga diretamente pelo consumidor, seja no ambiente cativo ou no mercado livre – quando ele escolhe o próprio fornecedor de energia. Em 2023, o ambiente livre teve um crescimento de 23% em número de adesões.
A decisão não é vinculante, mas é repetitiva: ou seja, deve ser aplicada em processos semelhantes que tramitam em todo o país. Estas ações estavam suspensas aguardando o posicionamento do STJ.
Por se tratar do principal imposto de origem estadual, os estados defendiam a inclusão da Tusd e Tust nos cálculos do ICMS. Na outra ponta, os consumidores alegavam que o recolhimento do ICMS não deveria incluir essas tarifas. O argumento da administração estadual era de que seria impossível separar a atividade de transmissão e distribuição do consumo, pois acontece ao mesmo tempo.
Ou seja, na prática, os consumidores saíram prejudicados com o entendimento do tribunal, visto que houve a confirmação da inclusão deste tributo no cálculo. Estima-se que esses custos representem R$ 33 bilhões ao ano de arrecadação para os estados.
Tema complexo
Apesar de a decisão trazer um entendimento único sobre o tema, ainda há algumas arestas a serem acertadas. O STJ optou por modular a aplicação da tese:
– Até 27 de março de 2017, serão mantidas as decisões de todas as decisões liminares em favor dos consumidores de energia. Ou seja, eles podem recolher o ICMS sem a inclusão da Tusd e Tust.
– No entanto, eles devem incluir a base de cálculo do ICMS a partir do posicionamento do STJ.
– Entretanto, essa modulação só vale para quem ingressou com processo para discutir o tema e com decisão via tutela de urgência (com ou sem depósito judicial).
– Se os processos já tiverem tramitado integralmente com decisão diferente, o STJ optou pela análise individual de cada um deles.
Não é à toa que muitas empresas optaram pela realização de laudos de ICMS ao longo dos últimos anos, visando a recuperação de créditos tributários a partir de impostos cumulativos e reduzindo o seu custo fixo.
O que disse o relator
O ministro Herman Benjamin, relator do caso, afirmou que o sistema de energia é interdependente. Se houver falha em uma de suas etapas – geração, transmissão ou distribuição –, não há consumo de energia. Em outras palavras, é preciso considerar o ICMS na geração e na distribuição para o consumo.
Nesse contexto, Benjamin desmontou o argumento dos consumidores e empresas: a alegação era que o fato gerador do ICMS era a energia consumida. Para o ministro, existe uma relação indissociável entre todas as etapas do consumo de energia, fazendo com que o preço final da operação – incluindo Tusd e Tust – seja usado para a base de cálculo do ICMS.
Em última instância, o relator entendeu que essas etapas intermediárias só poderiam ser retiradas no caso de contratação direta das usinas, sem o uso das redes interconectadas para a transmissão – o que é praticamente impossível para a maioria dos consumidores.
Em nota em seu site, a Associação Nacional dos Consumidores de Energia (Anace) lamentou a decisão.
“É muito preocupante o fato de a decisão determinar a incidência do imposto para todo o fornecimento de energia elétrica, em particular no caso das empresas que não se creditam dos valores pagos. Afinal, além de afetar diretamente a competitividade das empresas, a medida deve pressionar os preços dos produtos e serviços usados por todos os brasileiros”, disse.
O posicionamento oficial do STJ pode ser lido aqui.Confira outras notícias do setor de energia no blog da Solfus!
